(一)案情简介：

　　李某因怀孕到某妇幼保健院进行检查，其中一次检查中，胎儿系统解剖超声检查报告中记载：“四腔心切面：左右心室、心房大小基本对称，左右心室与心房连接关系一致，左右心室与大动脉连接一致，心腔中央‘十’交叉结构存在，两条大动脉在心底呈交叉排列;”超声显示：中期妊娠，胎儿存活。孕周期满后，婴儿陈某出生 ，但被诊断为先天性心脏病、先天性孤肾。

　　原告李某向人民法院提起诉讼，请求：判令某妇幼保健院承担产前检查漏诊、误诊责任，支付患儿残疾赔偿金、治疗费、并赔偿精神损失费。诉讼中，法院委托某司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见：“被鉴定人陈某胎儿时(母体宫内)医方在B超检查时未检出左肾缺失，存在过错;医方在B超检查时未检出先天性心脏畸形，不存在过错。”之后，李某向法院申请对陈某的伤残程度、后期医疗费用进行评估鉴定。一审法院依法委托司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论：“被鉴定人陈某患有先天性心脏病、先天性孤肾，评定为***级病残。后期医疗费用评估如下：手术费用约需5万元。”

　　(二)裁判要点：

　　根据《鉴定意见书》，被告某妇幼保健医院在B超检查时未检出左肾缺失，该行为存在过错。该过错直接导致了李某对胎儿真实情况的知悉，进而直接影响了李某对是否继续生育这一决定的判断，最终导致其不得不接受残疾婴儿出生的结果，妇幼保健院应承担与其过错程度相当的赔偿责任。

　　婴儿陈某的残疾系先天造成，其残疾状况与某妇幼保健院的诊疗行为并无关联性，妇幼保健院的医疗过错行为与陈某的先天性心脏病缺乏法律上的直接因果关系。原告关于残疾赔偿金的主张缺乏法律依据，不予支持。

　　支持原告主张的精神损害赔偿20000元。

　　(三)律师评析：

　　本案是医疗损害责任纠纷案件，其在理论界称之为“错误出生”(wrongful birth)，该术语最早源于美国司法审判之中，大致意思是孕妇在医疗机构进行产前检查，因医疗机构的过失未能诊断出胎儿的缺陷，或者未告知缺陷胎儿的父母，导致缺陷婴儿的出生，侵犯其父母知情权、优生优育的选择权，缺陷婴儿的父母以医疗机构为被告，提起诉讼。

　　1、违约之诉与侵权之诉的对比

　　该类案件，其起诉的请求权基础是违约与侵权的竞合，医疗机构既违反了医疗服务合同的法定告知、谨慎义务，构成违约;同时，根据《侵权责任法》第二条第一款：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”缺陷婴儿父母的知情权、优生优育选择权应归属于抽象的人格权中，属于民事权益的一部分，此时也可以提起侵权诉讼。

　　两种请求基础有些不同，若依据《合同法》主张违约，原告需要证明与被告存在医疗服务合同关系，证明医疗机构存在违约行为，原告遭受了具体的损失后果，被告的违约行为与损害后果之间存在因果关系。该路径在举证上存在一定难度，而且医疗合同的相对方仅为孕妇，婴儿父亲一方的损害赔偿难以得到支持，且不能主张精神损害赔偿。

　　因为“错误出生”不仅带来了过高的抚养费，还包括特殊的照顾费和可货币化的精神损害。根据《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此，以侵权为由提起诉讼，赔偿范围较广，可以使权利人获得更全面的赔偿。

　　2、原告主张侵权之诉的举证内容

　　根据《侵权责任法》的相关规定，一般医疗损害责任判定需要考察：(1)医疗机构实施了侵权行为;(2)造成了损害结果;(3)行为和损害结果之间具有因果关系;(4)主观具有过错。

　　本案中，我国《母婴保健法》第十八条，《母婴保健法实施办法》第十七条、第十八条、《产前诊断技术管理办法》第十七条、第二十条、第二十四条等相关规定要求医疗机构应尽到审慎注意义务和书面告知义务，医疗机构违反规定，就属于侵权违法行为;损害后果则是原告需要多支出为照顾缺陷婴儿可以预见的特殊照顾费、额外生存成本、精神损害赔偿金等财产性和非财产性损失;因果关系上，因为被告医疗机构的未尽检查义务或告知义务，使李某丧失了知情权、选择权及进一步进行明确诊断的权利，也使新生儿丧失了在产前诊断中诊出患有相关疾病并在生产后及时得到针对性诊治的可能性;过错上，根据《侵权责任法》第五十八条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;”此类情况下有关医疗纠纷的举证采用过错推定原则，原告只需证明发生损害事实、存在侵权行为、侵权行为与损害事实存在因果关系，由被告来证明自己的医疗行为不存在过失，此时减轻了原告的负担，更利于保护原告的合法权益。

　　本案中，缺陷婴儿在B超检查时未检出左肾缺失，从侵权构成要件上来看，被告客观上应检查左肾缺失而未检查出来，这本身就违反了《母婴保健法》、《母婴保健法实施办法》和《产前诊断技术管理办法》规定的告知义务，该行为可直接推定其具有医学伦理过错;结果是最终导致其不得不接受残疾婴儿的出生。这是对李某知情权的侵害，影响了原告对是否继续生育这一决定的判断。所以，妇幼保健院应对由此给李某造成的损害，承担过错程度相当的赔偿责任。客观上确实造成缺陷婴儿父母严重精神损害，根据《侵权责任法》第二十二条可以请求精神损害赔偿。法院本案中就此支持了20000元赔偿额度。

　　对于原告主张的支付婴儿先天性心脏额外治疗费，妇幼保健院在产前检查过程中应属不能预见，彩色超声检查无法检查出来，因此，原告李某的胎儿身患残疾系先天造成，其残疾状况与妇幼保健院的诊疗行为并无关联性，妇幼保健院的医疗过错行为与李某所生的婴儿陈某先天性心脏病缺乏法律上的直接因果关系，最终未得到法院支持。

　　(四)律师建议：

　　我们都不希望看到这种“错误出生”的发生，医疗机构相关工作人员在依照法律法规履行自身责任和义务的时候，要提高自身的注意力，切忌疏忽大意。

　　医疗机构在为患者检查身体时，应当充分履行谨慎注意、告知义务，如实告知病情、医疗措施及风险。根据《侵权责任法》第五十七条：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”该法条明确了医疗机构是否存在过失的判断应当依据现有的医疗水平标准，若出现在现有医学水平不能检查到的疾病此时可以认定为无过错。同时，医疗机构在日常工作中应当按照相关规定完善记录病历资料、细心与患者沟通。

　　作为患者应当保存医疗机构出具的所有病例及诊断证明，以便在发生医患纠纷时履行基础举证责任。